Como amplamente noticiado, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC 190/22 em cumprimento ao decidido pelo STF no Tema 1.093 e na ADIn 5.469/DF, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS e, desde então, muitas dúvidas surgiram, sobre sua aplicação e possível cobrança do diferencial de ICMS pelos estados de destino na remessa a consumidor final, não contribuinte do imposto, ainda nesse ano de 2022.
Isso porque a Constituição Federal determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício, nem antes de 90 dias. Tendo a própria LC 190/22 em seu art. 3º prescrito a observância ao art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal e que, por sua vez, remete à “b” que trata da anterioridade anual.
Diante disso, parece inquestionável que o DIFAL-ICMS só poderá ser cobrado no ano de 2023, quando a LC 190/22 passaria ter vigência e eficácia.
Outra questão que deve ser observada é quanto aos efeitos da LC 190/22, ao que tudo indica nos parece que a mesma atinge a validade das normas estaduais, responsáveis por criarem a nova relação jurídica entre os contribuintes que remetem mercadorias consumidores finais não contribuintes, a partir dos preceitos gerais previstos na LC 190/22, como muito bem ponderou o acórdão proferido na ADIn 5.469/DF.
Para aqueles estados que já haviam editado leis contemplando tal exigência, antes da LC 190/22, há quem considere a aplicação do precedente do STF no RE 1.221.330/SP, que tratou do ICMS importação, entretanto, não nos parece viável a aplicação daquele entendimento no presente caso, já que temos a criação de uma nova relação jurídica, ou seja, de um novo tributo, inclusive com aumento da carga tributária, enquanto lá já havia a relação jurídica.
Em síntese, a LC 190/22 inaugura um novo regramento, uma nova relação jurídica, base de cálculo, sendo necessário ajustes nas leis estaduais, não havendo que se falar em convalidação de normas.
O que torna inadmissível o fundamento apresentado pelos estados para afastar a aplicação da anterioridade, no sentido de que houve apenas uma regulamentação de receitas, esse, inclusive, foi o fundamento dos votos vencidos no acórdão que eram contra a inconstitucionalidade, não tem sentido prevalecer a fundamentação do voto vencido, como pretendem as representações fazendárias.
Entretanto, alguns Estados como, Rio Grande do Norte já se pronunciaram pela cobrança do DIFAL a partir de 1/3/221, outros, a partir de 5/4/22 quando completados 90 dias da publicação da LC 190/22, como o estado do Amazonas2 . Os próprios estados divergem quanto ao início da cobrança do imposto, gerando grande insegurança jurídica, sem contar com a enxurrada de contencioso em cada estado que isso acarretará.
FONTE:https://www.migalhas.com.br/depeso/358811/a-cobranca-do-difal-icms-apos-a-regulamentacao-pela-lc-190-22